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Das MiLoG enthält in § 13 (durch Verweis auf § 14 des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes) eine Durchgriffshaftung für Mindestlohnverstöße bei vom Auftraggeber beauftragten Unternehmen und deren Nachunternehmen, wenn der Auftragnehmer als Generalunternehmer auftritt, das heißt, wenn er andere Unternehmer (Subunternehmer) mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt, um eine vertragliche Verpflichtung zu erfüllen, die er selbst gegenüber seinem Auftraggeber eingegangen ist. Der Auftraggeber haftet also nicht generell für Unternehmer, die er mit der Erbringung von Werk- oder Dienstleistungen beauftragt. Voraussetzung ist stets, dass der Dienstleister in Erfüllung der eigenen vertraglichen Verpflichtung des Auftraggebers gegenüber einem Kunden beauftragt wird.

Die Haftung bezieht sich auf den Netto-Mindestlohn (gesetzlicher Mindestlohn in Höhe von 8,50 € brutto je Zeitstunde abzüglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen),

den der Auftragnehmer für seine Arbeitnehmer zahlen muss,
den die für diesen Auftrag beim Auftragnehmer eingesetzten Leiharbeitnehmer von ihrem Verleiher erhalten müssen,
der Arbeitnehmern eines für die Auftragserfüllung eingesetzten Subunternehmers zusteht,
den für die Auftragserfüllung bei einem Subunternehmer eingesetzten Leiharbeiter von ihrem Verleiher erhalten müssen.

Der Auftraggeber haftet, wenn ein vom ihm beauftragtes Unternehmen oder dessen Subunternehmer den gesetzlichen Mindestlohn nicht zahlt (oder nicht zahlen kann, beispielsweise aufgrund einer Insolvenz). Ein Arbeitnehmer eines Subunternehmens, der den gesetzlichen Mindestlohn nicht erhält, kann den Mindestlohn beim Auftraggeber einklagen (und ggf. vollstrecken) – er kann insoweit nicht auf seinen Arbeitgeber verwiesen werden. Dem Auftraggeber, der in Haftung genommen wird, steht ein Regressanspruch gegen den eigentlich zur Zahlung des Mindestlohns verpflichteten Arbeitgebers zu.

WICHTIG: Diese Haftungsregelung kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden, da es sich bei ihr um eine sogenannte verschuldensunabhängige Haftung handelt. Der Auftraggeber muss die Einhaltung des MiLoG durch von ihm beauftragte Dritte und deren Subunternehmer sicherstellen. Auf seine Kenntnis, dass der Mindestlohn von Subunternehmern nicht gezahlt wird, kommt es nicht an.

Es ist deshalb bei der vertraglichen Gestaltung der Dienst- und Werkverträge zu empfehlen, dass der Auftragnehmer bestätigt, selbst den Mindestlohn zu zahlen und sich auch bei der Auswahl seiner Subunternehmern verpflichtet, seinerseits eine solche Bestätigung einzuholen. Ergänzend kann die regelmäßige Vorlage von Nachweisen, aus denen sich die Zahlung von Mindestlöhnen ergibt, vereinbart werden (z.B. anonymisierte Lohnlisten). Die Durchsetzung der Vorlagepflicht kann durch eine Vertragsstrafe abgesichert werden oder durch die Vereinbarung eines außerordentlichen Kündigungsrechts für den Fall, dass die Nachweise nicht vorgelegt werden.

Zur wirtschaftlichen Absicherung kann die Erbringung einer Sicherheitsleistung des Auftragnehmers an den Auftraggeber, z.B. in Form einer Bürgschaft, vereinbart werden.

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